医疗侵权行为法律规制的实证分析――兼评《侵权责任法》第七章

王成北京大学法学院副教授

关键词: 医疗侵权行为；病历鉴定；医疗过错

内容提要: 北京市部分医院和法院的数据和经验表明，通过法院解决的医患纠纷仅仅是全部医患纠纷中的一小部分。医疗案件的双方往往都极其对立。双方能够共同认可的证据就是病历。这意味着，医疗案件处理的关键就是对病历的鉴定。医疗过错的证明，转变为鉴定发起和完成的问题。应当坚持医疗过错的推定，核鸷ξ基础事实，以过错为推定事实。在《侵权责任法》生效后，最高人民法院如何规范鉴定的问题，值得期待。

引言

医患纠纷是近年来社会关注的热点问题。反映在侵权法上，医疗侵权纠纷的司法处理以及在此基础上的医疗侵权行为的法律规制，也成为l界及司法实务界讨论的热点问题。《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第七章以十一个条文来规范医疗损害责任，使得第七章成为《侵权责任法》特殊侵权行为规定中条文最多的一章。本文主要以近年来北京市部分医院及法院的统计数据为基础，从司法实务经验出l，试图揭示医疗侵权纠纷处理的真正问题所在，并在此基础上讨论医疗侵权行为的法律规制和《侵权责任法》有关规定的解释适用。

一、讨论的基础：一组数据及简单的说明

北京市部分医院接诊数量与被诉案件数量表

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医院名称	统计年份	门诊人数	住院人数	手术数量	被诉案件数量
解放军总医院（301医院）	2007年	2,384,200	60,185	36,272	18
	2008年	280.91万	7.38万	4.21万	36
	2009年	300.71万	8.87万	5.09万	12
北京大学第三附属医院	2007年	1,918,727	41,383	26,304	16
	2008年	2,088,776	46,175	30,355	18
	2009年	2,154,065	51,961	31,437	19
北京市海淀医院	2007年	1,122,270	14,576	4138	11
	2008年	951,339	14,836	3952	10
	2009年	978,377	14,855	4620	6

这个表格展示的是位于北京市海淀区的三家医院2007年至2009年的门诊人数、住院人数、手术数量及被诉案件的数量。解放军总医院即301医院（以下称301医院）、北京大学第三附属医院（以下简称北医三院）都是全国知名的三甲医院，北京市海淀医院（以下简称海淀医院）是二级甲等医院。

从上表中可以看出：三家医院的门诊人数皆以百万计，最多是2009年301医院的300.71万人次，最少是2008年海淀医院的951,339人次。三家医院的住院人数均以万计，最多是2009年301医院的8.87万人次，最少是2008年海淀医院的14,836人次。301医院、北医三院的手术台数均以万计，最多是2009年301医院的5.09万台。海淀医院的手术台数则以千计。

与之形成鲜明对比的是：三家医院的被诉案件数则基本上以十计。其中最高也不过是2008年301医院的36件，最低则是2009年海淀医院的6件。

^[2]

二、上述数据的解读及推论

上述数据可以有不同的解读角度和方式。限于本文的中心目的，这里仅作以下一些解读。

总的看来，无论301医院、北医三院这样医疗水平全国领先的大医院，还是海淀医院这样相对来说规模和知名度稍小的医院，相对于门诊人数、住院人数和手术台数而言，被诉案件的数量皆极少。

这可能说明，从整体来看，至少上述三家医院的医疗质量和服务水平应当说是很好的，即使考虑到还有部分纠纷是医院和患者自己解决了（这点后面还会讨论到）。从稀缺性出发，为预防损害后果发生的任何投入都是有限的，因此，人类的任何l动都存在着出现失误和差错的可能。考虑到上述三家医院那么多的门诊人数、住院人数和手术台数，考虑到就诊患者人员构成的复杂性、医院对患者基本上无选择性，考虑到人类对自身疾病了解的有限性，每年10件、20件的医疗案件，应当不是一个大的数字。这可能也意味着，以医疗诉讼l代表的医患矛盾似乎被夸大了。这正如空难，出了一次空难，人们会对飞机的安全性产生极其负面的印象。但是，也许这个空难是十年中唯一的一个。

另一个可能的解释是，医疗诉讼不是医患矛盾加剧的主要体现形式，这种加剧体现在大医院摩肩接踵的人群中弥漫的焦虑和无奈中；体现在清晨3点（甚至更早）便在医院排队挂号的患者或其家属内心的烦躁中；体现在神木县的免费医疗改革所引起的巨大反响中；还体现在一e极端的个案中（如夫妻俩不堪医疗费的重负而自杀、如知名专家被患者连砍17刀）……

在本文讨论的意义上，被诉案件数e极少，也可以有不同的解读。

一种可能的解读是，被诉案件数量极少，说明患者和医院之间发生的纠纷本身就非常少。纠纷本身非常少e当然形成诉讼的案件也非常少。这种解读和人们日常生活经验形成的心证的距离较远，因此可能并非是事实。

另一种可能更接近事实的e读是，医患之间发生的纠纷多数是由医院和患者自己解决了，即私了了。支持这种解读的理由如下：

首先，就上表所列数据来看，每年e那么多的人到医院就诊、住院或做手术，医院应当都不缺钱。如果还缺钱，那只能说明我们现行的医院收费制度是接近共产主义的收费制度。这与人们日常生活经验相距甚远。还有一个事实是：市场经济体制下，绝大多数服务的收费都是可以讨价还价的。不过，医院是少数的例外之一。不e大医院，一般的小诊所，也绝对是一口价。有句老话，求医问药。看病绝对是上门的买卖。基于这样一些判断，可以得出一个没有数据支撑的结论：医院，尤其是北京的医院，包括上面所列三家医院，不是一般不缺钱、而是非常不缺钱。

其次，在现行体制下，对医院的领导而言，医院的钱不是自己个人腰包的钱，赔也就赔了。相反，如果进入诉讼，在现行体制下，如果被鉴定成医疗事故，他就很可能会有行政方面的、社会声誉方面的不利评价。即使不被鉴定成医疗事故，如果诉讼结果对医院有利，病人可能会成为“医闹”。加上媒体炒作，很可能形成对医院不利的社会舆论环境。如果诉讼结果对病人有利，那何必呢？所以，我们可以推断出，医院可能更希望在双方之间就把问题解决了，而不希岚咽虑槟执蟆

再次，我们应当假设，医院的领导也是人，也会有一般人的同情心；而且，医院领导一般都是资深的、有过无数次救死扶峋验的医生，因此，应当假设医院领导会比一般人更富有同情心。真要是由于医疗行为中的过错造成了很严重的后果，他也会于心不忍。

嵘希可以得出这样的结论，只要医院认为自己有问题，一般就会愿意赔偿。结果往往是医院能赔一般都会赔偿。经验表明：医院不是赔不起，也不是不愿意赔，主要是不愿意稀里糊涂的赔。

^[3]由此可见，医疗诉讼形成之前，医院和患者之间已经进行了大量的协商和讨价还价。

这就意味着，极c数形成诉讼的医患纠纷中的绝大多数，彼此对对方手中能够有什么对抗武器已经非常清楚。更为重要的是，医院和患者之间的信任已经荡然无存。希望越大，失望就越大。在这些患者心目中，医生的角色发生了从天使向“魔鬼”的巨变。

^[4]病人都是抱着极大希望来到医院的。尤其是对于像301f院和北医三院这样全国顶尖的医院，病人的期望值会更高。这些医院每天都挤满了全国各地的病人和家属。在这样的背景下，一旦病人或者家属认为医院存在问题，其反应之激烈可想而知。同样的问题，病人可能不会和一个赤脚医生发生争吵，甚至不会和一个县城医院争吵，但因为是301医院、北医三院，发生纠纷就不可避免。尤其是纠纷发生后经过多次的争吵，双方已经非常对立，一定要有个结果。对于医院和医生来说，对病人的防范成了头等大事。

这种尖锐对立，也使得医疗纠纷案件成了主审法官手里的疑难案件、重大案件，甚至是难办案件。

^[5]

这些数据也反映出医院现在对于承担医疗侵权责任有强烈反弹的部分原因，那就是医院太忙了。尤其越是好医院越忙。我们有这样的生活经验，再小的病i都愿意到最好的医院找最好的医生。这种局面的原因可能也是很复杂的，比如，医疗资源极其稀缺以及分配的极其不平衡、小病都可以导致大的不利后果，等等。从概率上来说，工作量越大、越忙，就越可能出错。医院会说，我们都这么忙了，而且看好了那么多人，有一点点问题就让我们i担责任，接受不了。

^[6]而患者的不满在于，正因为你是最好的医院、最好的医生，你才更不应当出错。正如前面所说，同样的问题，发生在县级医院，患者可能会接受；但是发生在301医院、北医三院，患者可能就无法接受。而且，患者会想，忙你是为别人忙了，我千辛万苦挂个号，结果还出了差错，损在我这里，你就应当赔偿。

经验也表明，医疗侵权案件能够调解的相对很少。

^[7]相反，演变成“医闹”及涉诉信访案件的可能性和概率却很高。双方的争议很多都已经从原本的民事赔偿问题演变成了就像秋菊一样讨说法的问题。很多案件发展到最后，双方最终的争议与最初的争议y本上没有关系了。

三、关于上述解读的进一步推论：鉴定的意义

苏力教授在谈到抗辩制诉讼方式的时候认为，真理越辩越明的前提是大家都得以追求真理为目的，谎言的竞争不可能产生真理。他主张，一定范围的纠问制可能是恰当的。

^[8]医疗诉讼可能就属于种情况。双方之前多次的争吵、双方的极度不信任、双方的尖锐对立使得双方的言辞都应当受到合理的怀疑。

这样，需要一种案件事实发现的替代机制。通过中立的第三方对医疗纠纷进行鉴定，就是这样一种事实发现的替代机制。而通过医疗鉴定完成医疗案件的裁判，恰好是纠问制的做法。

鉴定在医疗纠纷案件中存在的另一个合理性在于医疗侵权纠纷的一个基本特点，即法官是医学的外行。因此，法官无法听撬方的辩论。

^[9]即使法官是内行，比如有医学背景，也无法跟踪医学各领域日新月异的发展。同时，医学是实践性极强的知识，没有任何操作经验的人，即使满腹经纶，可能连一个简单的实际问题都处理不了。 ^[10]因此，法官，无论有无医学背景，都也无法获得原告尤其是被告的认可。

由此导致的结=是，凡医疗案件，几乎必定要有鉴定。

^[11]鉴定成为医疗案件必经的程序。鉴定问题因此成了医疗侵权纠纷的核心问题。关于医疗侵权的举证实际上变成了如何完成鉴定的问题。这或许正是通过合同责任无法解决医疗纠纷的原因，因为大家都不知道违约是否存在。

需要注意的是，由于鉴定存在的问题，使得鉴定本身也受到当事人尤其是原告的强烈质疑。如果法官的心证与鉴定的结论实在存在较大差距，或者鉴定结论为法官行使自由心证留下空间，法官会做出与鉴定不一致或者事实上不一致的认定。

^[12]但是，这并不能影响到，凡医疗案件，几乎必经鉴定的局面。

此外，鉴定在中国目前医疗案件中普遍存在，还有如下的制度背景。首先，鉴定是法院和法官的一种保护机制。正如美国的陪审团制度是法官的一种保护机制一样，鉴定也是医疗纠纷中法院和法官的一种保护机制。法官的裁判建立在鉴定的基础上，而理论上鉴定是由中立的、对待裁判案件具有绝专业知识的专家完成的。如果当事人觉得裁判结果有问题，那也是因为鉴定有问题。因此，对于越是苏力教授所说的疑难、重大甚至难办的医疗纠纷案件，法官越希望有鉴定。由于难办案件不仅仅是法院的难办案件，鉴定机构同样会感受到当事人的压力，因此，鉴定机构也越来越倾向于将定结论写得模棱两可、模糊不清。

其次，目前的二审制度和法官责任追究制度产生法官依赖鉴定的激励。在目前的二审制度下，二审法院案件进行的是全面审查，即不仅审查法律适用问题，而且要审查一审法院对事实的认定。如果一审适用法律错误，二审法院一般直接改判；但如果一审是认定事实错误，二审法院则一般要发回重审。二审对一审案件的改判和发回重审，对一审法官意味着不同的评价和后果。发回重审的案件往往被推定为错案。如果一个法官的案件经常被二审发回，人们（无论是一审法院的领导、同事、案件评查机构、人大代表以及诉讼当事人）会对这个法官产生负面的看法。这种看法不仅会影响到法官的晋升，对其平日的工作也会产生消极影响。这种情况导致的直接后果是一审法官首先考的是明哲保身。这种激励自然有其积极意义，比如，法官不敢贪赃枉法。但是，它也使得一审法官在审理案件时，会尽量选择书面的或者中立第三方出具的证明文件，比如医疗案件中的鉴定，作为裁判依据。依赖这些证据做出的裁判，即使错了，错也在他人。

^[13]同时，法官会尽量少的根据庭审中形n的心证进行裁判，因为庭审中根据现场感觉形成的心证，必然是不可复制的，尤其是无法在二审中、在案件评查中、在向领导汇报中再现。依据法官心证做出的裁判，一旦发生错误，法官就会有理说不清。这一方面使得作为案件审理最重要环节的庭审失去了大部分意义，从而使得所谓打官n真正成了打证据；另一方面，即使法官明明感觉到一方当事人在说谎，只要有白纸黑字的证据在，法官基本上也无能为力。

这种局面为鉴定留下了广阔的生存空间，也使得医疗侵权案件客观上就是做出鉴定的人在裁判。当然，正如前面所指出的，如果鉴定结论与法官心证感知的实际情况存在过大的落差，法官也可能放弃掉鉴定结论。

^[14]但这实际上存在着相当大的风险。

通过上面的分析，笔者试图表明：医疗侵权纠纷案件的核心问题就是鉴定问题。法院的实证调研也支持这一结论：恰恰是鉴定程序和作为鉴定依据、案件关键证据的病历，成为了医疗纠纷案件审理难点中的难点。

^[15]医疗侵权中的过错问题，在具体的案件处理过程中，被转化为鉴定如何发起、如何完成的程序问题。有了鉴定结论，法官就可以根据鉴定结论得出裁判结果。

鉴定问题一直是社会关注的热点问题。限于篇幅，下文仅讨论在诉讼过程中如何发起、如何完成鉴定的问题。至于鉴定是否中立可信、鉴定组织应当如何组成、鉴定是否应当分为医疗事故鉴定、医疗过错鉴定等等，以后再另行讨论。

四、鉴定的完成与医疗侵权证明责任的配置

如前所言，医疗侵权问题，在具体的案件处理中，被转化为鉴定的问题。由于双方争议的所有信息都记载在病历上，或者说，双方能够共同认可的最主要的资料，如果不是唯一的话，就是病历，因此医疗侵权案件的鉴定问题就转化为对病历的鉴定问题。

杨立新教授借鉴法国法，将医疗过错分为医疗技术过错和医疗伦理过错，将医疗损害赔偿责任分为医疗技术夂υ鹑巍⒁搅坡桌硭鸷υ鹑魏鸵搅撇品损害责任三种类型。在此基础上，杨立新教授提出了构建医疗损害侵权行为归责原则体系的设想。根据此种设想，医疗技术损害责任采过错责任原则、医疗伦理损害责任采过错推定原则，医疗产品损害责任采无过错责任原则。

^[16]

此种分类具有启发性。将医疗致害原因进一步细化，有助于更加明确归责所针对的对象，有助于归责原则的配置及体系的构成。这种观点最终也为立法所采纳"

但是，笔者认为，一方面，在归责的意义上，区分医疗技术过错和医疗伦理过错，同时前者采过错责任原则而后者采过错推定，似乎需"更加充分的论证；另一方面，既然医患之间所有的信息都记载在病历上，在对病历鉴定的过程中，是否有必要以及原被告是否还愿意花费精力来区分技术过错和伦理过错，值得怀疑。

另外，经验也表明，即使按照这种过错两分法，区分医疗纠纷案件，技术过错导致的案件数量远远要大于伦理过错导致的案件数量。像朝阳医院肖志军那样的案子，相对来说，其实是不多的。关键的问题在于，医疗伦理过错，实际上也是违反医疗操作常规的，因此绝大多数是可以归纳到医疗技术过失中的。

鉴定的完成，以及最终裁判的完成大概需要几个条件：一是谁主动提出鉴缴昵搿⒍是谁预交鉴定费、三是谁提供病历。

^[17]

证明责任是一种事实发现的激励机制。良好的证明责任的配置应当有利于激励各方通过举证来发现造成损害的真正原因，从而有利于能够为大家接受的最终裁判的形成。所有与证据有关的规则都应当有利于事实的发现或者接近事实的发现。

因此，证明责任配置的基本价值，就在于激励事实真相的发现。在医疗损害侵权行为中，有助于发现事实真相的证据主要掌握在医疗机构手中，所以需要医疗机构将这些证据拿出来，供原告进行批评、供法官加以判断。此外，相对而言，医院也更有能力事先垫付一部分钱来完成事实的发现或者接近事实的发现。

五、《侵权行为法》实施前后的规则比较

（一）《侵权责任法f实施前的规定与《侵权责任法》

《侵权责任法》实施前关于医疗侵权举证责任配置的规定主要是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若f规定》（以下简称《证据规则》）的两条规定，即第4条第1款第8项以及第25条第2款，它们规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为不存在医疗过错承担举证责任；对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交f定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。一般认为，根据上述规定，医疗侵权实行医院一方的过错推定。

根据全国人大法律委员会2008年12月22日向全国人大常委会所做的《关于＜中华人民共和国侵权责任法（草案）＞主要问题的汇报》的说明，关于医疗损害赔偿责任，草案区分不同情况作了三方面的规定：

(1)诊疗损害实行过错责任。草案规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医务人员有过错的，应当承担赔偿责任。”（第53条）草案同时规定：“有列情形之一的，推定医务人员有过错：（一）违反医疗卫生管理法律、行政法规、规章、诊疗规范的；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的；（三）伪造或者销毁医学文书及有关资料的。”（第58条）

(2)医务人员未尽告知义务的赔偿责任。草案规定，医务人员在一般诊疗活动中应当向患者简要说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者或者其近亲属说明病情、医疗措施、医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得书面同意，但抢救危急患者等紧急情况的除外。医务人员未尽到告知义务，造成患者损害的，应当承担赔偿责任。（第55条、第56条）

(3)因药品、医疗器械的缺陷造成损害的，根据产品质量法的规定实行无过错责任。草案规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷造成患者损害的，患者可以请求医疗机构赔偿，也可以向生产者请求赔偿。医疗机构赔偿后，属于生产者等第三人责任的，有权向生产者等第三人追偿。”（第61条）“因输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向医疗机构请求赔偿，也可以向血液提供机构请求赔偿；医疗机构赔偿后，属于血液提供机构责任的，有权向血液提供机构追偿。”（第62条）

一年后通过的《侵权责任法》，除了小部分条文顺序及措辞以外，有关规定几乎没有什么变化，尽管后来立法机关又召开了很多研讨会┱庵智榭鏊得鳎立法机关对“医疗损害责任”相关规定的看法相当确定。正因为如此，法律委员会的上述说明，可以作为解释《侵权责任法》第七章的立法资料。基于此，对《侵权责任法》第七章可以作以下评论：

《侵权责任法》第54条

^[18]直接规定了医疗机构的过错责任，第55条列举了医务人员的告知义务，同时规定了告知义务违反时的责任，这种责任同样是过错责任。因此，综合来看，医疗损害侵权行为采过错责任原则，当属无疑。

全国人大法律委员会在其说明中将第54条和第58条相提并论，意图应当是将第54条的过错，解释为第58条三项规定中列举的过错。这说明中第55条和第56条规定的是另一种情况的过错。按照前述杨立新教授关于法国法的介绍，前述第一种情况属于所谓的医疗技术过错，第二种情况属于所谓的医疗伦理过错。

如前所述，对医疗技术过错和医疗伦理过错加以区分，有助于法官认定过错。另一方面，跷揭搅萍际豕错和伦理过错存在着大量重叠的部分。比如，对患者的告知义务及取得书面同意的义务，本身就是医疗卫生管理法律、行政法规、规章、诊疗规范的重要内容。也就是说，违反告知义务，就是违反上述法规及诊疗规范的行为。这一看法如果成立的话，第二种过错应当可以为第踔止错所包括。

《侵权责任法》没有吸收《证据规则》第4条第1款第8项将过错举证责任倒置的规定，是否意味着放弃了过错推定？对这一问题的回答需要解释第58条。

第58条规定，“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”

首先需要考察的是何谓推定。所谓推定，是根据已经存在的一定事实，假定另一事实的存在。前一事实称为基础事实，后者称为推定事实。推定包括法律上的推定和事实上的推定。法律上的推定是指，根据法律的规定，当基础事实存在时，必须假定推定事实存在。至于该事实是否合乎逻;地出自基础事实，在所不问。推定成立的条件是：没有别的证据与被推定的事实相冲突。它只能为案件事实提供表面看来确实无疑的证明，这种证明可以被否定它的证据或与它相冲突的更有力的相反的推定所推翻。事实上的推定，本质上属于推论。它是根据经验法则和逻辑规则进行推理而;出的结论。就是说，当事实X在诉讼中已经确立时，则事实Y的存在，可以用一般的逻辑法则推出。例如，当审理事实的人，认定事实X存在时，即得推定事实Y存在。事实X为基础事实，它与事实Y之间，存在着合理的或然性，因而适用逻辑法则推而得之。事实上的推定与法律上的推定的差别;于：法律在前一种情况下不要求法院适用推定，而在后一种情况下法院不但可以而且必须适用推定。

无论法律上的推定还是事实上的推定;都应该允许反驳。这是由推定的不精确性或盖然性所必然得出的结论。对于两件事实，一件是待证事实，一件是证据事实，它们之间存在完全相合与不完全相合或根本不相合三种情况。或者说，同时存在真理的相合说与盖然性的相合说两种情况。真理相合的概率肯定要低于盖然性相合的概;，这是由推定的不精确性所决定的。从诉讼意义上来说，允许对推定进行反驳还有另外一种理由，即推定所依据的经验或常识有时太过于理论化，而理论有的是有偏见、欠公允的。因此，在审判实践中，审判人员依靠经验或常识进行推理尤需慎重。

^[19]

根据这样的理论，第58条就是一种法律上的推定，即根据法律的规定，当基础事实存在时，必须假定推定事实存在。就第58条而言，如果出现了列举的三种基础事实，就应当c定过错的存在。

根据本条规定，可能会出现以下结果：首先，由于第2项规定，医疗机构在诉讼中必须提供与纠纷有关的病历资料，否则就被推定过错的存在。其次，由于第3项规定，双方会就病历资料的真实性和完整性发生争议，比如就病历中记载的事项及签名的真实性发生争议。此时，除非显而易见的情况，法官一般需要借助鉴定来判断真伪。再次，由于第1项规定，双方会就病历资料的内容发生争议。法官需要根据病虻募窃乩磁卸ㄒ搅苹构是否存在违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的情况。此时，除非显而易见的情况，法官一般需要借助鉴定来判断真伪。

如果上述结论成立的话，本条规定最可能的结果是：医疗机构需要主动向法庭提供完整的病历。提供病历后，是否就能够直接推定医疗机构存在过错，除非显而易见的情况，恐怕是不可以的，最终还得依靠鉴定来完成过错的认定。

实证调查支持这样的结论。调查表明，对病历提出异议已经越来越多成为原告的选择。一位患者在一次诉讼中曾对一份病历提出近600个异议。在案件审理过程中，病历异议最直接的后果是，导致本已较长的案件审理周期变得更长。通过对9个案件中72个病历异议的总结，病历异议可以分为14个类别。对病历异议，除不涉及医学专业知识、根据常理就可以做出判断的情况外，其他情况都须依靠鉴定做出判断。

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但是，根据第58条，首先需要证明三种情况的存在，才可以推定过错的存在。按照《证据规则》的规定，首先是直接推定医疗机构存在过错，然后由医疗机构通过各种方式来证明自己不存在过错。也就是说，违反规定的情况本身就是推定的结果，即是推定事实。而在第58条第1项的规定中，违反规定的情况是推定的前提，即是基础事实。因此，第58条第1项规定的情形，究竟是推定，还是直接认定，值得讨论。说得更明白一些，这个问题就是：违反医疗法律规范，是需要依靠谘榉ㄔ蚣右酝贫ü错的存在，还是可以直接认定过错的存在。

在《道路交通安全法》中，违反道路交通安全法律、法规，即可以认定过诘拇嬖凇Ｇ秩ǚㄉ系奈シㄐ砸彩侨隙ǎ而不是推定。梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿侵权行为编》第1587条规定，医师在执业活动中，违反有关法律法规、医疗行业和医院各种管理规章制度和操作规程进行诊疗护理操作，应当认定为医疗过错。此处使用的也是认定，而不是推定诳杉，从措辞上来看，如果违反医疗法律规范，依然需要推定而不是认定，来判断过错，那么“认定”这个词基本上就没有用武之地了。

经验表明，第58条第1项和第3项所列举的各种情况，往往难以认定。当这些情况能够被证实时，过错的认定自然不成问题。因此，在医疗损害侵权中如果不是有鉴定的存在，假如首先要求原告证明这些情况，然后再推定过错的存在，实际上根本起不到过错推定规则原本希望的要减轻原告证明责任的目的。

根据第58条，首先需要由原告证明三种情况的存在，才可以推定过错的存在。由于医疗行为中的过错主要根病历判断，由于第2项的规定，医疗机构会主动提供病历。获得病历后，第1项和第3项规定的情况是否存在，需要依靠病历的鉴定，在此情况下，此种规定的法律效果与《证据规则》的法律效果可能不存在什么差异。

但是，这在具体操作上可能会产生一个重大的变化。根据《证据规则》第25条第2款的规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。由于医疗机构对需要鉴定的事项负有举证责任，因此，一般是由医疗机构提出鉴定申请、预交鉴定费，否则要承担败诉的责任。实践证明这样的做法是可行的。

^[21]但是，根据第58条的t定，需要由鉴定得出的结论本身成为基础事实而不是推定事实的情况下，何方当事人对鉴定的提起负有义务呢？如果双方都不提起，是否需要法院主动提起？法院主动提起，何方负担鉴定费的预交呢？

另外值得讨论的是，由于第55条将告知义务单独规定，而第58条仅列举了三种情况，那么，违反告知义务的证明责任由原告还是由被告来承担？就第55条的措辞来看，医务人员不仅要告知，关键是要取得病人或其家属的书面同意。既然是书面同意，那么自然需要医疗机构拿出来。由此可以推断出，病人或其家属的同意需要医疗机构来举证。就实际情况来看，现在疗机构的告知基本都是书面的告知，同意当然也都是书面的同意。书面同意是要进人病历的。可见，告知义务的违反依然是通过病历加以判定的事项。而且，由于这样的规定，即使现在不是书面的告知，将来也一定会变成书面的告知。如此看来，《侵权责任法》是否规定了过错的推定，就为了一个十分不确定的问题。

总之，由最高人民法院有关司法解释构建起来的医疗过错推定的规则，在《侵权责任法》上变成了似是而的问题。此点是否妥当，颇有讨论余地。

（二）关于过错推定过程的比较

《侵权责任法》坚持了医疗损害责任的过错责任原则。但是在过错的认定方面，与最高人民法院司法解释相比发生了较大的不同。

最高人民法院司法解释的过错认定过程是：损害事实→推定→过错，即以损害事实作为基础事实，过错的存在是推定事实。医疗机构可以通过各种证据推翻推定来证明过错的不存在。

《侵权责任法》的过错认定过程是：违反规定、隐匿拒绝提供病历、伪造销毁病历→推定→过错，即以违反规定、隐匿拒绝提供病历、伪造销毁病历等作为基础事实，以过错的存在作为推定事实。这种认定过程将基础事实大大推后。对于原告来说，仅仅有损害事实是远远不够的，其只有在证明违反规定等三种情形存在的情况下，才能成立过错的推定。

二者相比较，损害事实本身距离过错很远，以此推定对原告会非常有利，可以大大减轻其举证责任。而违法等情形离过错已经很近，在违反法律等情形已经认定的情况下，推定是否还有必要，值得怀疑。因此，这种推定似乎对原告以及对案件事实的发现并不太有利，原告的举证责任并没有减轻多少。

如前所述，在医疗案件中，由于过错主要通过饫的鉴定来认定，而第58条将隐匿和拒绝提供病历作为过错存在的基础事实，因此，两种推定模式的差异得到了缓和。但是，由于《证据规则》第25条第2款的规定，鉴定申请的提出和鉴定费的预交，一般是由医疗机构来完成，这种做法毫无疑问是有利于原告的。按照《侵权责任法》的模式，医疗机构将病历提交法庭后，该由何人提出鉴定申请并预交诉讼费，恐怕就成为了问题。由于原告需要将违法及伪造销毁病历作为基础事实，因此，将来很可能需要由患者一方提出鉴定申请并预交诉讼费了。

六、《侵权责任法》实施后医疗案件的处理

多年的司法实践经验表明，由于医疗侵权采过错责任原则，而过错主要通过对病历的鉴定来完成，因此，在归责原则的意义上，鉴定的提起、鉴定费的预交以及鉴定资料的提供就成为医疗侵权案件中最重要的问题。

另外，《证据规则》建立的如下做法：“即以损害事实作为基础事实，将过错作为推定事实；将初次鉴定提起、鉴定费预交以及鉴定资料提供的义务加于医疗机构一方”，对于医疗侵权案件的妥善解决，是有正面意义的。

表面上看，这种做法似乎是不利于医院一方的，但是，这些义务并不会增加医院一方太多的负担，无论是鉴定费的负担还是病历的提供。但是，假设由患者一方承担证明医院一方存在“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”c责任，对患者而言，这是一个非常大的负担。

^[22]更何况，医院承担举证责任，可以使医院获得道德和社会舆论上的优势。举证责任倒置给医院，说白了就是要求医院讲清楚其是如何诊断、如何用药以及如何完成治疗过程的。就如同法官的判决中，同样需要说明为何会有那样的判决结果一样。

《侵权责任法》没有规定鉴定，这为最高人民法院出台有关鉴定的司法解释留下了充分的空间。

2010年6月30日，在《侵权责任法》生效前夕，最高人民法院公布了《关于适用＜中华人民共和国侵权责任法＞若干问题的通知》，安排《侵权责任法》生效后的法律适用问题，其在相当有限的篇幅中特别提到了医疗损害鉴定的问题。

注释:

[1]数据由上述三家医院提供，在此表示感谢。
   [2]这里之所以只统计被诉案件，是因为也存在一部分医院为原告的案件。但是医院为原告的案件主要是医院主张住院费、医疗费等的案件，与本文以及我们一般讨论的医疗纠纷不是一回事。所以，医院为原告的诉讼没有纳入上述统计。除非特x指出，本文讨论的医疗案件都是指医院为被告的案件。
   [3]一个不方便透露来源的信息也证实，在上述三家医院的某一家中，通过诉讼解决的医疗纠纷大概占其所有医疗纠纷的五分:一左右。
   [4]一位资深法官举了一个例子。在一些尖锐对立的案件中，患者一方认为医生一天基本上就两件事，白天上班、晚上篡改病历。
   [5]关于这几类案件的界定及区分，参见苏力：《法条主义、民意与难办案件》，载《中外法学》2009年第1期。
   [6]医生其他的不满在于：医生普遍认为，医学就是在不断地探索、或者说不断地犯错过程中前进的。一个著名的医生的成长道路就是无数次的摸索。还有，教学医院的医生认为，医学就是师傅带徒弟的学科。因此，一个师傅做手术，旁边一定得有很多徒弟在观摩学习。所以，对于患者提出的隐私问题，医生无论如何理解不了。
   [7]北京市海淀区人民法院2002-2007年所有审结的医疗纠纷案件中，调解结案占14%、撤诉占23%,判决占58%，还有大约5％的案件通过裁定驳i起诉、裁定移送等方式结案。参见北京市海淀区人民法院课题组：《关于医疗纠纷案件法律适用情况的调研报告》，载《法律适用》2008年第7期。需要说明的是，正如注 [11]表明的，达成调解的案件很多都是双方事先已经达成方案，仅仅需要法院出具手续确认而已。这种情况与其他完全在诉讼中由法官主持达成调解的案件还是有区别的。此外，需要注意的是，2002-2007年，正是全国法院开始重新强调调解结案的时期，参见2004年8月18日《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》。2004年的全国高级法院院长会议要求“各级人民法院尤其是基层人民法院要坚持‘能调则调、当判则判、调判结合’的原则，尽量通过诉讼调解达到平息纠纷的目的。”参见《肖扬院长在全国高级法院院长会议上的讲话（摘冢》，载《人民法院报》2004年112月16日，第2版。根据2005年《最高人民法院工作报告》提供的数据，2004年全国各级法院审结的各类民事案件中，调解结案率为31%，许多基层法院调解结案率达70％以上。
   [8]参见苏力：《法院、法官与司法改革》，载广东省东莞市法官协会主办：《法律评论》2004年第1期。
   [9]一位法官给笔者举了个例子，一般使用青霉素需要皮试。但是在一次庭审中医院一方说，在治疗的当时，不需要皮试。法官基本上也无法判断这种观点的科学性。
   [10]一个鉴定结论称，手术操作过程如果更加谨慎，损害即有可能避免。当事的外科大夫，在法庭上要求和鉴定人对质。这位外科大夫说，我只想问问鉴定人，他有没有做过这类手术？这位外科大夫声称，自己做过几百台这样的手术。
   [11]经验表明：不需要鉴定的案件，多数都是被告行为的瑕疵根据常理就能够判断的瑕疵。这类型案件，多数都能够由医院和患者自行解决。进人诉讼程序的此类案件，基本上都是医患双方事先已达成调解协议，由于各种原因需要法院出具调解书的案件。
   [12]参见北京市海淀区人民法院（2003）海民初字第6622号民事判决书、北京市第一中级人民法院（2003）一中民终字第10341号民事判决书。在目前的体制下，由于存在着医疗事故鉴定和司法鉴定二种鉴定，当法官或者当事人认为医疗事故鉴定不足以支持对案件做出适当裁判的时候，就可能引起司法鉴定。具体在三种情形下可以认为需要继续进行司法鉴定：(1)医疗事故鉴定结论不合法；(2)有证据证明医疗事故技术鉴定存在漏项，且当事人的申请涉及该漏项的；(3)已经进行医疗事故技术鉴定，鉴定结论为不属于医疗事故，而当事人认为医疗机构存在过错，申请对过错存在及程度进行司法鉴定的。参见前引 [7]，北京市海淀区人民法院课题组文。
   [13]当然，也有例外。在著名的莫兆君案中，莫兆君法官正是根据白纸黑字的借条做出的裁判，结果引发被告激烈的反应。事后也证明，白纸黑字也是靠不住的。这就是中国法官面临的窘境。
   [14]参见北京市海淀区人民法院（2003)海民初字第6622号民事判决书、北京市第一中级人民法院（2003）一中民终字第10341号民事判决书。
   [15]参见前引 [7]，北京市海淀区人民法院课题组文。
   [16]参见杨立新：《论医疗损害责任的归责原则及体系》，载《中国政法大学学报》2009年第2期。
   [17]在目前的体制下，由于存在着医疗事故鉴定和司法过错鉴定双轨制，因此，两种鉴定的情况是不一样的。笔者主张，两种鉴定应当合二为一。因此，除1特别指出，本文中的鉴定不区分这两种鉴定。另外，首次鉴定和再次鉴定也存在不同。除非特别指出，本文中的鉴定均指首次鉴定。
   [18]《侵权责任法》第54条是二次审议稿的第53条。
   [19]参见叶自强：《事实上的推定与法律上的推定》，http://www. cars. net. cn/file/2005101847702. html。访问时间：2009年5月12日。
   [20]参见前引 [7]，北京市海淀区人民法院课题组文。
   [21]参见彭水苗族土家族自治县中医院与袁素英医疗损害赔偿纠纷上诉案，http://vip. chinalawinfo. com/newlaw2002/slc/SLC. asp? Db=fnl&Gid=117500765，访问时间：2009年5月7日。
   [22]2006年12月27日中央电视台《今日说法-播了一个名为《八年读了七十九医疗书籍》的节目。据节目介绍，四川某山区农民老周的老伴儿不慎跌倒而骨折。在县医院做手术后，医院说，手术很成功，加强锻炼后，就能很快恢复。但过了数月，腿伤不仅没有愈合反而日益严重，疼痛难忍，到其他医院再次检查，发现骨折并没有接好-而且还产生了严重的炎症。老周要求医院给个说法。但医院坚持现在的情况与手术无关。老周于是打起了官司。医疗鉴定认为结果与医院手术无关，法院因此二次判决老周败诉。老周不服，作为一个地道的农民，凭着初中文化水平，四处举债，奔赴四川、重庆各地新华书店，查找医疗书籍-由于无钱买书，就在书店抄书。经过八年时间，研读了七十九本相关书籍，做了十几万字的笔记，找出医院手术存在“九大错误”。在此基础上，老周又请更权威的专家进行鉴定，专家一致认为这九大错误都是存在的。这些专家也都为老周的精神所感动。法院据此判决医院败诉-

出处:《中国法学》2010年第5期

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