【内容提要】：
2010年7月1日起开始实施的《侵权责任法》第七章专门对医疗损害赔偿纠纷的司法处理制度作出了较为全面和符合国情的规定。对于长期以来存在于司法实务中备受诟病的由三个双轨制构成的二元化现象，起到了里程碑的作用，实现了医疗损害ǔシ律制度的统一。但《侵权责任法》仅仅是对“诉由”和“赔偿标准”两个双轨制实现了统一。而没有统一鉴定的双轨制，即既由各级医学会组织进行的医疗事故技术鉴定，也有社会司法鉴定机构组织进行的医疗损害过错鉴定。那么，究竟是医学会鉴定，还是司法ǘ机构进行鉴定，亦或是推倒前两种制度另设立新的鉴定制度？基于此，本文以对上述两种制度进行比较分析为切入点，以期能寻找解决的路径。
【关键词】：鉴定 双轨制 制度统一
2009年12月26日全国人民代表大会常务委员会通过了《中华人民共和国侵权责任法》，并已从2010年7月1日开始实施。这一法律的实施．彻底结束了医疗侵权案件立案、鉴定、赔偿等诸多方面的双轨制。意味着由国务院通过的《医疗事故处理条例》及相关部门制定的《医疗事故技术鉴定暂行办法》等法规规章将无法再涉足医疗侵权领域。然而，实体法的出台．并不能解决医疗诉讼中的所有问题．作为“车之两轮。鸟之两翼”的程序法规定．依然是医⑶秩ò讣审理过程中不可或缺的重要内容．尤其是“医疗责任鉴定”这一常常决定医疗案件胜负的关键性程序，就更加值得我们去认真关注。
一、我国医疗损害鉴定制度的现状
医疗损害鉴定是医疗纠纷处理的核心，其鉴定结论作为医疗纠纷诉讼中的关键证据，直接关系到法官能否公正裁判案件、合理化解医疗纠纷。而我国当前的医疗鉴定呈现出两套法律适用机制并存的二元态势：一是医学会鉴定专家组进行的医疗事故技术鉴定(以下简称”医疗事故鉴定“)；二是法定的鉴定部门或具有鉴定资质的鉴定机构受品机关委托所进行的医疗过错和因果关系的鉴定，即医疗过错司法鉴定(以下简称”医疗过错鉴定“)。医疗损害鉴定的二元平行机制，从表面上看似乎为患方寻求权利救济增加了一条途径，而事实上是人为地使医患纠纷的懈决模式更加复杂化。
当医患双方就同一纠纷分别提出不同的鉴定申请时，法院该如何处理?这时法院面临的情形可能有下面几种：第一，决定只做医疗事故鉴定；第二，只做医疗过错鉴定；第三，两种鉴定同时进行；第四，先做医疗事故鉴定，如果不是医疗事故再做医疗过错鉴定。而无论法院作出哪一种决定，都可能会让未被法院认同的鉴定申请一方对将来的鉴定结论产生心理上的不信任或者不服从。
医疗事故鉴定和司法鉴定的出发点不同，对于同一病例各自的鉴定结论有时会有一定的差异，因为医疗事故技术鉴定人员是具有丰富临床经验的医生，在鉴定过程中较多考虑到被告诊疗过 中的主观心理和当时客观情况的限制，对医务人员的医疗行为持相对宽容的态度；而医学会维护医生权益的性质，也造成了医疗事故技术鉴定结论所确定的医方责任相对较轻。司法鉴定根据损害后果对医疗行为责任进行认定，较少考虑医疗行为本身的风险性和不可预知性，是典型的由果及 ，确定的医方责任往往较重。
我国医疗鉴定的双轨制，法律并未规定当医患双方就同一纠纷提出不同的鉴定方式时该如何处理，而出于不同的诉讼请求，医方和患方往往会选择不同的鉴定方式，在司法实践中对医疗纠纷案件先进行医疗事故技术鉴定再进行医疗过错的司法鉴定的案例也屡见不鲜。因为根据《医疗事故处理条例》和《司法鉴定程序通则》规定，当事人如果对医疗事故技术鉴定结论和司法鉴定结论Ψ，均可以申请再次进行鉴定。医疗事故技术鉴定与医疗过错司法鉴定并行，无疑使得鉴定过程更加曲折，法院对鉴定结论的采信更加困难。
二、我国医疗损害鉴定的二难选择
由于医疗行为的专业技术性和医疗行为发生场所的特殊性（即患方的家属一般无法进入现场亲身接触），决定了处理医疗纠纷案件的复杂化程度显然要高于其他一般案件。即使处于居中裁判的法官也因不具有这种医学专业知识和经验，故往往也难于对医疗行为进行任何专业评判。
那么，对于这一“专门性问题”，依据《民事诉讼法》第72条规定，就必须交由法定鉴定机构进行鉴定。从而为法官在审理案件过程中提供依据。作为“证据之王”的鉴定结论（意s）就成为法官审理医疗纠纷案件的高度依赖。即法官必须借助“技术法官”之手来判别某一医疗行为是否存在过失，过失行为与损害后果之间是否存在因果关系以及责任程度大小等，最终对案件作出科学、公正的裁判。而目前鉴定体制下所存在的“医疗事故技术鉴定”及“医疗损害过错鉴定”双轨制又使得医患双方在鉴定机构的选择上进行利益博奕，从而也就进一步衍伸出了鉴定程序的启动、鉴定范围等围绕鉴定而 展开的激烈冲突。
究其原由，笔者认为，实质上是卫生行政部门与司法行政部门之间的利益博奕。由卫生行政部门管辖下的医疗事故技术鉴定办公室（简称“医鉴办”）负责组织实施组织具体的鉴定事务，虽然从《医疗事故技术鉴定暂行n法》等相关规定，省、自治区、直辖市、设区的市的医学会为鉴定主体，但医学会中专家库中的成员，均来源于所在区城同类别的临床医师，这样就必然导致“叔叔给侄子鉴定”的现实状况。显然对于患方来讲缺乏透明度和公信力。
在《侵权责权法》实施后，由于是否构成医疗事故不是医疗机构承担责任的必要条件，同时，“谁主张、谁举证”的过错责任归责原则的回归，使得患方在向1院申请鉴定时，往往是申请医疗损害过错司法鉴定。从而使医学会的鉴定面临被边缘化的危机。
笔者通过对所在设区市医鉴办及省医鉴办对《侵权责任法》实施一年以来的鉴定案件数量上不完全统计分析，明显存在同比数量上的减少。站在患方及法官的角度出发，往往更愿意进行司法鉴定，原因在于司法鉴定在鉴定结论内容中的鉴定范围更能与审理案件需要相衔接，仅从两种鉴定结论范围及表现方或来分析，们就不难看出医疗事故技术鉴定结论主要围绕是否构成医疗事故、构成几级医疗事故、医方承担的责任程度进行;而医疗损害过错司法鉴定则围绕医疗行为是否违反法律、法规及相应的诊疗规范、医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系、医疗过失行为在损害后果中的责任比例等方面展开。
通过上述比较，不难发现医疗事故技术鉴定结论应更侧重于为卫生行政部门对违法、违规医疗行为进行行政处理提供依据，而医疗损害过错司法鉴定更契合了法官在审理医疗纠纷案件构成要件上的判别。正是针对两种鉴定上的优劣，卫生部出于对医疗卫生事业的长远发展这一角度考量，对原先的医疗事故技术鉴定称谓变更为“医疗损害责任技术鉴定”（详见卫生部于2010年6月28日下发的关于实施《侵权责任法》第四部分规定），但鉴定的依据，尤其是存在伤残后果的伤残等级鉴定仍然依据的是《医疗事故分级标准（试行）》。而该标准明显存在对患方不公正的方面。如该标准规定的四级医疗事故就无法与伤残等级对号入座，这样就使得明明存在伤残等级的患者面临无法牡貌屑才獬ソ鸬认嘤ε獬ァ２荒芽闯觯这是一种治标不治本的作法。无法根除医疗事故技术鉴定固有的弊端。但是否就此可以否认医疗事故技术鉴定存在的科学性、专业性、客观性且收费相对低廉的优点呢？从两种鉴定实施主体来看，医疗事故技术鉴定的专家均来自于不同领域的临床医师亩医疗损害过错司法鉴定的主体为法医，不言而喻，显然前者的专业性、科学性及收费都要更优于后者。
上述通过对两种鉴定制度优劣的比较分析，笔者认为在目前相关部门（据悉涉及到国务院法制办、卫生部等部门）还没有制定出一个两全的鉴定体制下，医疗损害鉴定的双轨制将仍然存在，那么，在这样一个背景下，各地的审判机关并没有坐等，而是因地制宜，积极采取了措施予以应对，截止目前，笔者发浙江、江苏、北京、上海四地高级人民法院或卫生厅相继发布了医疗损害赔偿案件处理的司法指导文件。通过研读，笔者发现四地的司法指导文件，均不同程度对医疗损害鉴定方面进行了规定。但唯有上海高院规定的“异地鉴定”独具特色，是医学会鉴定体制改革的一大亮点。时，除江苏高院明文排斥社会司法鉴定机构进行鉴定外，其余三地都采取兼容医学会鉴定和社会司法鉴定。
三、现行我国体制下医疗损害鉴定制度的构建
我们都知道，任何一项体制的变革均会牵一发而动全身，医疗损害鉴定体制改革也不例外。笔者认为，针对我国目前医疗体制改革现状，采取何种医疗损害鉴定体制均要量力而行，切不可不顾现实盲目前行。反之，损害的还是整体患方的利益。笔者认为，选择以医学会主导下进行的“医疗损害技术鉴定”仍是当下符合我国体制下的制度选择，但必须对配套 的 程序进行矢镆允视π滦问葡律笈行枰。
（一）明确鉴定主体，即由谁来进行鉴定。始终要从鉴定结论是为法院审理案件需要为目的出发。结合医适鹿始际跫定和医疗过错司法鉴定人员所具有知识不同侧重性，笔者认为，必须探索建议常任专家库，而该常任专家库成员各科员应包括临床医师和临床法医师。而在遴选专家成员中又必须有一整套严格的机制，包括选任、考核、绩效评比等方面。另一方面，为弥补医学专家库成员法律专手识的不足，完全可以引进具有法律专业知识的律师等法律工作者进入鉴定，特别是注重培育和引进既具有医学知识又具有法律知识的人员到鉴定中来，这就可以对专业问题进行既专业又全面的分析判断。这也是医学鉴定的科学性、客观性、专业性使然。
（二）完善鉴定范围及鉴定结论的表现方式。对于这点，笔者认为医疗过错司法鉴定中更具全面和科学性。即明确鉴定机构对医疗行为是否符合卫生行政法律、法规和诊疗规范；医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系；医疗过失参与度及可能存在的伤残程度、后续治疗费、护理依赖程度等范围进行。这里要强调的是有关医疗过失参与度及伤残程度鉴定涉及到的问题。有关医疗过失参与度，多数学者及实务中认可A、B、C、D、E、F六个等级划分萍A级的过失参与度为0，B级为10%、C级为25%、D级为50%、E级为75%、F级为100%），但笔者认为不妥，这样量化就会直接给法官判定责任程度带来制约，不利于法官司法能动性的发挥。判定责任，不能只以过失参与度为唯一依据，还应综合考量其他可能影响案件归责的因素。笔者认为，应依据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第36条规定及民法中原因力大小原理进行综合分析判定。
另外有关伤残程度的鉴定，现行存在多种鉴定标准包括工伤标准、交通事故标准等，而没有统一的人身伤残鉴定标准。在医疗鉴定伤残等级方面，北京有专门的人身伤残鉴定标准。故建议出台全国统一的含摄工伤、交通、医疗等各方面统一的人身伤残鉴定标准，从而在立法上消除不平等现象。
在鉴定结论的表现形式上应采取专家署名，不同意见明确，专家鉴定人员资质说明等方面的完善，以体现鉴定的透明度和公信力。
（三）明确鉴定程序的启动及委托主体。司法实务中，往往存在医方申请医疗事故技术鉴定，而患方则申请医疗过错司法鉴定，那么法官就面临如何选择的问题。当然在《侵权责任法》实施后过错责任原则的确定，法官应依据“谁主张、谁举证”原则优先考虑患方申请。之外，如果医患双方都不申请的话，法官则应依职权启动鉴定程序。无论是患方申请还是法官依职权启动都应由受理法院委托鉴定机构鉴定。
（四）科学定位医疗损害鉴定的法律性质。医疗事故鉴定是卫生行政部门决定是否追究医疗机构及其医务人员行政责任的判断依据。按规定，只有医院给患者造成医疗损害的过错达到一定程度时才被认为是医疗事故。但是，从民法的角度讲，如果医生的行为对患者的伤害有过错，就应承担责任，并不要求达到医疗事故的程度。这是因为，行政责任与民事责任的追究理念和责任构成要件截然不同。虽然给患者造成的伤害没有构成医疗事故，不能呔坑泄厝嗽钡男姓责任，但符合民事责任构成要件的，医院仍应承担损害赔偿责任。”判断医疗赔偿案件不依据是否存在医疗事故而定，而是根据医院是否存在过失进行判决。所以，未来的医疗损害鉴定应定位于司法鉴定，其目的在于为审理医疗损害赔偿纠纷案件的法官提供专业性问题的帮助。这样的医疗损害鉴定将有利于医疗赔偿案件中过错责任的确定，符合诉讼规律，能够为判案法官提供依据，也能够平息医患双方不平衡的心态，有利于医疗赔偿案件的公正处理。
（五）明确鉴定费交纳方式。由哪一方来垫付鉴定费则成为鉴定程序最终得以继续的物质保障。根据《民事证据规定》第25条第2款规定，申请鉴定和预交鉴定费原则上属于举证责任的内涵即谁承担举证责任则应由谁申请鉴定和预交鉴定-。结合《侵权责任法》关于医疗损害赔偿纠纷案件中确立的归责原则，应由患方预交鉴定费，但实务中则又存在处于经济困难的患方无力交纳相应的鉴定费，这也是“打得起官司打不起鉴定”的真实写照。笔者建议法院应协同司法行政部门共同创设类似于道路交通事故救助基金-度予以解决。
四、结语
作为人民法院审理医疗损害赔偿纠纷案件专门提供专业意见的医疗损害鉴定，作用之大不言而明。医学专业的高度专业化，决定其本身的复杂化，如何判别医疗行为是否存在过错等专门性问题就必需要由专业鉴定机构进行专业鉴定。这是法治化的表现和进步。在医疗鉴定双轨制犹存的现状下，如何探索建立一整套完善的医疗损害鉴定制度至关重要。当然，最好的办法是法院、卫生、司法行政等部门联合制定统一的鉴定办法，从而指导审判实践。是故，提出上述浅见与各位同仁商榷。
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来源： 光明网-法院频道 作者：周兴中 安徽医疗纠纷律师
